Analisando o Processo Civil a partir das suas diferentes fases históricas [1] (sincrética, científica e instrumentalista), é possível identificar, como principais frutos da última dessas fases (instrumentalista), duas características essenciais: instrumentalidade e efetividade.
Já foi dito nesse espaço que o processo e, por conseguinte, o processo tributário, não pode ser visto como um fim em si mesmo, devendo a sua atenção se voltar ao direito material que lhe dá origem [2], de modo a satisfazê-lo em concreto, ou seja, torná-lo efetivo. Percebe-se, portanto, que instrumentalidade e efetividade processual são valores que estão umbilicalmente ligados.
Essas premissas iniciais pretendem situar aspecto importante do texto de hoje: a importância de se valorizar precedentes não apenas para garantir segurança jurídica e igualdade, mas, também, para dar efetividade aos direitos materiais conflituosos em uma específica relação processual subjetivamente formada, relação essa análoga àquela decidida em um leading case [3].
Essa relação entre precedentes e efetividade da tutela jurisdicional, inclusive, não passou despercebida no CPC, quando previu a possibilidade de concessão de tutela provisória [4] da evidência pautada em certos tipos formais de precedentes vinculantes, conforme se observa do artigo 311, inciso II do Codex [5]. O foco para a concessão deste tipo de tutela provisória é a qualidade do direito material vindicado, em conjugação com a necessidade de efetivá-lo tempestivamente, de modo a também evitar que o direito de defesa seja empregado de forma abusiva [6].
Diante deste quadro, mister avaliar se em matéria tributária é viável a concessão de tutela da evidência para fins de compensação de tributos. Em outros termos, a questão que se afigura é: há possibilidade de conciliar o artigo 311, inciso II do CPC com o artigo 170-A do CTN [7]?
Importante aqui desde já registrar que partilhamos da mesma opinião externada por Camila Campos Vergueiro, em texto veiculado nesta Coluna de 25/07/2021 [8], quando assevera que o recente precedente posto pelo STF na ADI nº 4.296 não é suficiente para implicar o esvaziamento do conteúdo semântico do artigo 170-A do CTN.
Tal conclusão, entretanto, não retira a validade do questionamento feito acima, no sentido de compatibilizar o artigo 170-A do CTN e a possibilidade de compensação em matéria tributária, por meio de tutela provisória da evidência.
Para se chegar a tal conclusão, convém rememorar o momento histórico da inserção do artigo 170-A do CTN, trazido pela lei complementar nº 104, no já longínquo ano de 2001, quando a ideia de transubjetivação das decisões judiciais era praticamente inexistente, restrita ao debate em relação aos efeitos “erga omnes” das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (artigo 28, parágrafo único da lei nº 9.868/99). Institutos como a súmula vinculante, a repercussão geral e os recursos repetitivos só surgiram com a inserção das disposições veiculadas pela Emenda Constitucional nº 45/04. Acontece que, desde então, muito se alterou no ordenamento nacional no sentido de valorizar precedentes e, com isso, racionalizar a atividade jurisdicional em prol da sobredita efetividade.
Percebe-se, pois, que o artigo 170-A do CTN foi originalmente pensado em outro contexto histórico, ainda pautado pela ideia de relações processuais subjetivas. O seu objetivo, portanto, era evitar que um único contribuinte gozasse de uma tutela provisória para fins de compensação, o que poderia implicar a desestabilização de um nicho econômico, decorrente do tratamento desigual para contribuintes em situações análogas, o que também redundaria em ofensa à livre concorrência.
Acontece que, com a valorização de um modelo de “stare decisis” [9] [10], a ideia daí decorrente passa a ser no sentido de que o advento de um precedente vinculante já permite ao contribuinte/jurisdicionado antever o resultado da sua específica demanda, de modo que a compensação admitida com base na tutela de evidência continuará atendendo à finalidade original do artigo 170-A do CTN: garantir igualdade, bem como livre concorrência.
Apesar de parecer paradoxal, a concessão da tutela da evidência na hipótese aqui tratada, embora mitigue a literalidade do artigo 170-A do CTN, atende os valores jurídicos dele emanados. Trata-se da prevalência do sentido jurídico em oposição à literalidade do texto legal.
A conclusão aqui alcançada não redunda no esvaziamento do artigo 170-A do CTnº Tal dispositivo continua sendo a regra no ordenamento jurídico nacional. Tal fato, entretanto, não impede a sua excepcional flexibilização nas específicas circunstâncias do artigo 311, inciso II do CTN [11] [12].
Acredita-se que, com a interpretação aqui defendida, há uma potencialização dos valores mencionados no início do presente artigo (instrumentalidade e efetividade), o que só reforça o papel do processo tributário em favor do direito tributário material.
[1] Há quem defenda estarmos vivenciando uma quarta fase, chamada de cooperativa.
[2] Sobre esse ponto, remetemos a leitora e o leitor ao seguinte texto: https://www.conjur.com.br/2021-mar-02/paulo-conrado-processo-tributario-instrumentalidade
[3] A expressão “leading case” está sendo aqui utilizada em referência ao caso em que uma dada decisão judicial será proferida e que vinculará os demais órgãos jurisdicionais por originar um precedente vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC.
[4] A respeito das diferentes espécies de tutelas provisórias contempladas pelo CPC e seus reflexos no Direito Tributário remetemos a leitora e o leitor para os seguintes textos:
[5] Artigo 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
(…).
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
(…).
[6] O devido processo legal e, por conseguinte, todos os desdobramentos procedimentais daí decorrentes, não pode ser visto como um obstáculo formalmente manejado pelo réu para impedir/dificultar a efetividade de um direito material já evidente, até porque, repita-se, o processo não é um fim si mesmo, haja vista o seu já mencionado caráter instrumental.
[7] Artigo 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
[8] https://www.conjur.com.br/2021-jul-25/processo-tributario-tutela-provisoria-supremo-compensacao
[9] Modelo de “stare decisis” é aquele que reconhece a necessidade de observância de decisões qualificadas de vinculantes em nosso ordenamento, nas hipóteses em que há uma analogia-problemática entre os casos em comparação.
[10] No qual deve haver uma efetiva perseguição de decisões estáveis, íntegras e coerentes, nos termos do artigo 926 do CPC.
[11] Em verdade, em nossa opinião, entendemos que a tutela da evidência do artigo 311, inciso II do CPC não estaria restrita às hipóteses de julgamento de recursos repetitivos e súmulas vinculantes, mas, também, poderia se estender às outras hipóteses de tipos formais de precedentes vinculantes, previstos no artigo 927 do CPC. No mesmo sentido: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, Vol. 02. p. 625.
[12] No mesmo diapasão do que fora aqui aduzido, convém destacar a decisão proferida pelo TRF da 1ª Região, nos autos nº 0014773-57.2010.4.01.3000, bem como o acórdão CARF nº 3402-005.025, esse último assim ementado:
(…)..
COMPENSAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. QUESTÃO DE CONTEÚDO QUE DEVE SE SOBREPOR À FORMA. PREVALÊNCIA DA RATIO DECIDENDI DE PRECEDENTE PRETORIANO DE CARÁTER VINCULANTE COM A ADEQUAÇÃO DO DISPOSTO NO artigo 170-A DO CTnº
Embora o pedido de compensação perpetrado pelo contribuinte tenha se contraposto à literalidade do artigo 170-A do CTN, ao final do processamento judicial a lide por ele proposta foi julgada procedente, com base em precedente vinculante do STF. (RE nº 357.950) o que, por sua vez, faz convocar em seu favor o disposto nos artigos 489, § 1o, inciso VI, 926 e s.s., todos do CPC/2015, bem como o disposto no artigo 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do RICARF e, ainda, ao prescrito no artigo 2o, inciso V da Portaria PGFN nº 502/2016.
Recurso voluntário provido para sujeitar a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE nº 357.950). Pedido de compensação a ser analisado pela instância competente apenas para fins de apuração quanto a adequação do montante compensado. (grifos nosso).