O novo Ricarf e os seus artigos 99 e 100: contextualizando o problema
O novo Regimento Interno do Carf foi veiculado pela Portaria MF nº 1.634, em 21 de dezembro de 2023 e, desde seu advento, já foi objeto de inúmeros textos pelos mais diferentes colunistas da Direto do Carf (aqui, aqui, aqui, aqui e aqui). Tangenciando o específico tema aqui abordado, destacamos o texto de Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (aqui) [1]. Não obstante, nos parece que os artigos 99 e 100 do Ricarf [2] a serem aqui analisados ainda demandam algumas considerações críticas.
Segundo o caput do artigo 99, as decisões de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ na sistemática de repercussão geral ou de repetitividade deverão ser seguidas pelos órgãos julgadores do Carf, de modo a se prestigiar os precedentes vinculantes dos tribunais superiores e, com isso, as ideias de integridade, unidade e coerência das decisões, na linha do que prescreve o artigo 926 do CPC [3]. E essa previsão não é novidade, já existindo no Ricarf revogado.
A grande novidade, todavia, está no disposto no parágrafo único do citado artigo 99, quando prevê a inaplicabilidade do seu caput na hipótese de o precedente vinculante ser do STJ e existir, para a mesma situação fática, questão pendente de julgamento sob a perspectiva constitucional em leading case com trâmite pelo STF. Nessa hipótese, o Carf estaria “livre” para decidir, inclusive contra a decisão vinculante do STJ.
Registre-se, ainda, que o artigo 100 do mesmo Ricarf, aqui trazendo uma inovação em relação ao regimento anterior, veda expressamente o sobrestamento do PAF nessas situações [4]. Só haverá possibilidade de sobrestamento se, ainda que pendente de trânsito em julgado, já houver decisão de mérito do STF que reconheça a inconstitucionalidade de norma ou decisão de mérito do STJ para matéria exclusivamente infraconstitucional e que reconheça a ilegalidade da norma.
Em suma, a análise conjunta dos artigos 99 e 100 do Ricarf permite então que o tribunal julgue de forma contrária ao entendimento exarado em um precedente vinculante do STJ se a questão ali tratada ainda estiver pendente de julgamento em leading case com trâmite pelo STF, desde tal questão também apresente um viés constitucional.
A razão de ser do artigo 99 do Ricarf: o sintoma de uma patologia fomentada pelo STF
A existência do artigo 99 do Ricarf parece ser uma resposta para um problema que cotidianamente vem sendo enfrentado no âmbito judicial tributário: o descompasso entre o teor de precedentes vinculantes proferidos pelo STJ e pelo STF para uma mesma matéria.
Não é raro, portanto, que em matéria tributária uma mesma lide chegue ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, sob o enfoque da legislação federal, bem como ao Supremo Tribunal Federal, sob a perspectiva de normas constitucionais. Também pode acontecer de, nessa particular situação, em um primeiro momento, a questão ser resolvida em dado sentido no STJ e o STF, em ulterior átimo temporal, decidir em sentido diametralmente oposto do que fora julgado pelo STJ.
Ilustrando tal ponto, relembramos a discussão quanto à possibilidade de revogação da isenção da Cofins, concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, veiculada pela Lei Complementar nº 70/91 e revogada por meio da Lei nº 9.430/1996, bem como a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Percebe-se, portanto, que o artigo 99 do Ricarf é, em última análise, o sintoma de uma patologia incubada pelos nossos tribunais superiores, em especial pelo STF que, ao decidir sob a perspectiva constitucional um caso já julgado de forma vinculante pelo STJ, tem em regra adotado postura de simplesmente ignorar a posição assumida pelo Tribunal da Cidadania, inclusive para fins de modulação de efeitos.
Essa postura do STF, que trata com ares de absolutismo as suas próprias decisões, como se apenas suas manifestações importassem dentro da estrutura do Poder Judiciário, além de fomentar uma incoerência substancial do direito jurisprudencial, também induz o advento de dispositivos normativos como o citado artigo 99 do Ricarf. E aí chegamos ao extremo de termos a possibilidade de um Tribunal Administrativo descumprir a posição adotada pelo STJ em razão de futuro julgamento eventualmente contrário do STF para o mesmo tema. Percebe-se, portanto, que a aposta do artigo 99 do Ricarf é na incoerência das decisões judiciais dos nossos tribunais superiores.
Tal problema, todavia, poderia ser facilmente contornado, não fosse a disposição do artigo 100 do Ricarf.
O artigo 100 do Ricarf: a pressa transvestida de duração razoável do processo
Como já adiantado, o problema acima relatado poderia ser facilmente contornado: sobrestando os processos administrativos que possam vir a ser afetados pela decisão do STF.
Há, ainda, outra possibilidade: a de seguir com o julgamento dos PAFs, até a última instância recursal, ficando ao final do procedimento o processo suspenso na presidência do Carf, para que após julgamento do leading case no STF, o presidente do Tribunal Administrativo aplique ou não o resultado do precedente vinculante, bem como faça a análise quanto à sua possível prejudicialidade para as demais questões julgadas no caso, por meio de decisão irrecorrível.
Tal postura resultaria na substancial integração entre as instâncias administrativa e judicial, o que, por seu vez, reforçaria uma segurança jurídica também de índole material. Mas não, essa não é a opção, pois desde a Emenda Constitucional 45/2004 e a perspectiva neoliberal de processo dali decorrente, reforçada por uma cultura dos resultados instantâneos [5], o que se busca é a celeridade, a duração razoável do processo, como se tais valores fossem sinônimos de uma justiça realizada pela via “drive-thru”, ou seja, como se celeridade fosse sinônimo de pressa nos julgamentos.
É óbvio que a demora na prestação jurisdicional é um problema a ser enfrentado. Tal fato, entretanto, não pode desnaturar a atividade jurisdicional, que continua e continuará sendo uma atividade prudencial [6]. Logo, há situações que, entre a velocidade e a qualidade do julgamento, o valor a ser prestigiado é esse último, de modo a se fomentar – e peço desculpa ao leitor pela insistência – a integridade, a estabilidade e a coerência das decisões.
Diante desse quadro, a vedação de sobrestamento de casos trazidas pelo artigo 100 do Ricarf é, em nossa opinião, um grande erro, fomentado pela distorção dos valores celeridade e duração razoável do processo, os quais são indevidamente equiparados a uma pressa na realização dos julgamentos promovidos pelo Carf.
Os problemas decorrentes da aplicação dos artigos 99 e 100 do Ricarf
É possível então que um julgamento pelo Carf se dê em contraposição ao que fora decidido de forma vinculante pelo STJ, encerrando definitivamente a instância administrativa antes da formação do precedente vinculante pelo STF. É possível ainda que, ulteriormente, a decisão do STF vaticine a posição adotada pelo STJ.
Nesse caso, sendo a Fazenda Pública é a derrotada na instância administrativa, tal sucumbência não poderá ser ulteriormente revertida no âmbito judicial. E isso porque a decisão administrativa se reveste de coisa julgada secundum eventum litis, não cabendo à União questionar judicialmente o mérito de suas derrotas na via administrativa.
Por sua vez, sendo o contribuinte o sucumbente e considerando que ele não se dê por rogado com a derrota na instância administrativa, ou seja, que tenha prosseguido com a discussão na via judicial, já que possui em seu favor precedente vinculante do STJ, o resultado dessa nova lide, agora judicial, lhe será obrigatoriamente favorável, o que implicará em ônus sucumbenciais à União, ou seja, o que redundará em prejuízo ao erário.
Em verdade, ocorrendo qualquer uma das duas situações acima narradas só haverá um derrotado: o erário público, i.e., toda a coletividade.
Palavras finais
Existem certas expressões populares que possuem uma capacidade magnífica em sintetizar certos problemas e aquela que explicita bem o problema porvir é: “a pressa é inimiga da perfeição”. A pressa em julgar casos, inclusive de forma contrária a precedente vinculante do STJ, só servirá para fomentar complexidades.
Aliás, não adianta discursar em prol de uma reforma tributária aparentemente pautada pela ideia de simplicidade se a administração pública, por meio de atos infralegais, continua fomentando complexidades tributárias, aqui projetadas para o contencioso tributário. E tudo isso em razão de uma pressa que, como visto, pode se transformar em notório prejuízo ao Erário.
[1] Em suma, a autora defende que os artigos 98 e 99 do novo Ricarf resolvem uma celeuma em relação ao regimento anterior ao deixar claro que apenas após o trânsito em julgado é que os precedentes vinculantes do STF e do STJ deverão ser obrigatoriamente reproduzidos pelos julgadores do Carf.
[2] Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Carf.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos.
Art. 100. A decisão pela afetação de tema submetido a julgamento segundo a sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos não permite o sobrestamento de julgamento de processo administrativo fiscal no âmbito do Carf, contudo o sobrestamento do julgamento será obrigatório nos casos em que houver acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo Supremo Tribunal Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de matéria exclusivamente infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e que declare ilegalidade da norma.
Parágrafo único. O sobrestamento do julgamento previsto no caput não se aplica na hipótese em que o julgamento do recurso puder ser concluído independentemente de manifestação quanto ao tema afetado.
[3] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
[4] O Regimento anterior era omisso nesse ponto e, no âmbito prático, parte dos julgadores entendiam pela suspensão dos casos, por aplicação subsidiária do CPC, nos termos do art. 15 do Codex, enquanto parte defendia a impossibilidade do sobrestamento, por ausência de previsão regimental.
[5] Vide, por exemplo, a propagação em redes sociais de tantos coachs prometendo o milagre do sucesso mediante o emprego de fórmulas instantâneas.
[6] Aqui a referência é a phronesis, trabalhada por Aristóteles no seu Ética a Nicômaco.